Anayasa Mahkemesi'nden 'Bir Hazin Gerekçe'(*) Daha
“Anayasa her sorunu çözer mi?” Yeni anayasayı tartıstıgımız su günlerde sık sık gündeme getirilen bir soru. Bu soruyu “yasalar sorunları çözer mi” biçiminde formüle etmek de mümkün. Elbette hayır.
Anayasa ya da yasalar her sorunu çözmez, sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yâni karar vericilerdir. Bunlara bir hususu daha eklemekte yarar var: Yukarıda söylenenler genel dogrular gibi görünmekle birlikte, anayasa ile yasaların uygulanmasında, kuralların yorumu farklı olabilmektedir. Yorum farklılıkları, kuralları uygulayanların tercih edebilecekleri yorum yöntemlerinden kaynaklanabilecegi gibi, yorumun içinde gerçeklestigi tarihî ve toplumsal sartlardan da kaynaklanabilir. İnsan hakları ve özgürlüklüklerinin anayasa ve yasalarla teminat altına alındıgı çagdas hukuk devletlerinde, karar vericilerin, özellikle de yargı organlarının yorum yöntemlerine veya sartlara göre degistiremeyecekleri ilke, insan hak ve özgürlüklerine kayıtsız kalmamak ve bunları en genis ölçüde gereklestirecek biçimde karar vermektir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. Maddesine 2004 yılında eklenen ve “usulüne uygun olarak yürürlüge konmustemel haklara iliskin milletlerarası andlasmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermeleri halinde milletlerarası andlasmalar esas alınır” hükmü de esasen bunu ifâde etmektedir.
Hâl böyle iken, Türkiye'deki yüksek yargı organları pek çok kez temel haklarla ilgili uluslararası sözlesmelere, bu sözlesmelerde yer alan temel hak ve özgürlükleri degil bunların sınırlandırılması sebeblerini esas alarak yaklasmaktadırlar. Bir diger deyisle Türkiye'deki yüksek yargı organları, basta Avrupa İnsan Hakları Sözlesmesi (AİHS) olmak üzere bu konuda Türkiye devletini baglayan özgürlükleri degil, bunların sınırlandırılma sebeblerini kendi özgürlük karsıtı kararlarına dayanak yapmaya çalısmaktadırlar.
Bunun son örneklerinden biri, Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) E. 2009/85 K. 2011/49 sayılı ve 10.03.2011 günlü kararıdır. Konu, evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanması ile ilgilidir. Yürürlükteki Türk Medeni Kanunu'na (TMK) göre “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra Nüfus idaresine yapacagı yazılı basvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir.” İddiâ, evli kadını evlenmeden önceki soyadıyla birlikte olsun veya olmasın, mutlaka kocasının soyadını kullanmak zorunda bırakan bu kanun hükmünün Anayasa'daki ve uluslararası insan hakları hukukundaki esitlik ilkesine ve ayrımcılık yasagına aykırı oldugu ve dolayısıyla iptal edilmesi gerektigidir.
İddiâ, AYM'nin önüne üç “aile mahkemesi” tarafından getirilmistir. Fatih 2., Ankara 8. ve Kadıköy 1. Aile Mahkemeleri, görmekte oldukları farklı davalarda uygulanması söz konusu olan TMK hükmünün Anayasa'nın esitlik ilkesine ve 90. maddesi temelinde AİHS'ne ve Kadınlara Karsı Her Türlü Ayrımcılıgın Önlenmesi Sözlesmesi ile BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözlesmesine aykırı oldugu gerekçesine dayanmıslardır. Her üç mahkeme de, gerekçelerinde Yargıtay'ın 1995 ve AYM'nin bu konuda 1998 yılında vermis oldugu kararından sonra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) Türkiye'yi AİHS'ne aykırılıktan mahkûm ettigini de belirtmisler ve AYM'nin bu konuda yeniden ve bu kez TMK hükmünün iptali yönünde karar vermesini talep etmislerdir. AYM, 1998 yılındaki kararını tekrarlayarak, her üç mahkemenin iptal talebini reddetmistir.
ULUSLARARASI SÖZLESMELERİN ALEYHİNE KARAR
Bu karar, kanımca, iki yönden elestirilmelidir. Bunlardan ilki, AYM'nin gerekçesinde müracaat ettigi kavramlarla ilgilidir ve bu kavramlardan ilki “esitlik”tir. AYM esitlik kavramını “aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara baglı tutulursa Anayasa'nın öngördügü esitlik ilkesi çignenmis olmaz” biçiminde anlamaktadır. Burada zorluk, her ikisi de evli (yani aynı hukukî durumda) olan kadın ile erkekten birinin (kadının) digerinin (erkegin) soyadını tasımak zorunda bırakılmasının “esitlik ilkesi”ne uygunlugunu izah etmekle ilgilidir. AYM de bu zorlugun daha dogrusu imkânsızlıgın farkındadır. Bir kere, AİHM'nin konuyla ilgili 2004 tarihli kararında, hem Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin kararları hem de BM'in konuya iliskin uluslararası sözlesmelerinde soyadı mes'elesende Türkiye'deki düzenlemenin esitlik ilkesine aykırı bulundugunu bilmektedir. İkinci olarak, aynı hukukî durumda olanlara hukuken farklı muamele yapıldıgı da açıkça ortadadır. O halde konuyu nasıl “te'vil” edecektir? Anayasa, TMK, Soyadı Kanunu gibi mevzuat hükümlerine atfen, “ailenin Türk toplumunun temeli oldugu”ndan baslayıp, aile birligi ile soyadı birligini birbirine baglayan bir düsünce üretmeye, buradan “nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karısıklıgın önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri” türünden kavramlara uzanmaktadır. Burada kaydedilmesi gereken çok önemli bir diger husus, AYM'nin bu kavramlara baglı olarak yasakoyucunun takdir hakkının bulundugunu kabûl etmesidir.
Te'vil çabası devam ediyor: AYM'ne göre, “Milletlerin ayırıcı vasıflarının, deger yargılarının, inanç ve düsünce kalıplarının aktarılması ve kusaklar arası bagın sürdürülmesini saglayan aile, üstlendigi rol ve islevleri ile geçmisten günümüze hemen her toplumun özelliklerini yansıtmaktadır.” Bu cümlenin sonrasında, AYM kararının gerekçesinin bir bölümünü olusturmak üzere, ailenin “din” de dâhil olmak üzere bazı toplumsal degerlerin kusaktan kusaga aktarıldıgı kutsal bir kurum” diye nitelendirilmesi ayrıca kayda deger. Basörtüsü konusunda “lâik bir devlette dine dayalı kanun olmaz” buyuran AYM, soyadı mes'elesindeki kararının gerekçesinde kısmen de olsa dine yer vermis olması gerçekten ilginçtir. Hâl böyle olunca, AYM kararları herkesi bagladıgına göre ve yine AYM kararlarına göre bu baglayıcılık gerekçeyi de kapsayabildigine göre, “lâik bir devlette AYM kararları nasıl oluyor da kısmen de olsa dinin kusaktan kusaga aktarılması gerekçesine dayandırılıyor” sorusu akla gelmez mi?
Son ve kanımca “hukuk” açısından en vahim nokta: AYM, üç aile mahkemesinin itiraz yoluyla iptal istemini dayandırdıkları Anayasa'nın 90. Maddesi ve bu madde dolayısıyla zikredilen uluslararası insan hakları hukuku ve tabii Türkiye'nin mahkûmiyetine neden olmus AİHM kararını hiç tartısmamaktadır. Ama bundan da vahimi, AİHM kararlarından kendi kararını haklı gösterecek ifadelerle söz etmesi ve konuyu “itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemistir” diyerek kestirip atmasıdır. AİHM, aynı konuda Türkiye'yi tazminata mahkûm etmis. AYM kararında bundan hiç bahsetmiyor. Hadi bunu geçtik. Peki, bu son cümle: Türk Milleti adına hüküm verecek olan üç aile mahkemesi kendilerine göre ve benim de paylastıgım ciddi gerekçelerle Anayasa'nın 90. maddesine dayanarak bu itirazı AYM önüne getirmisler, AYM bir cümle söylüyor: “Konuyla ilgisi görülmemistir.” Neden? 90. madde yok mu yani, ya da varsa o zaman konuyla ilgisi neden yok? Türkiye'ye “Yeni Anayasa” sart, tamam. Ama galiba “yeni ve demokratik hukukun üstünlügüne baglı bir yargı kültürü” de gerekiyor.
03.11.2011
Levent Köker / Zaman
(*) Levent Köker, “Bir Hazin Gerekçe”, Zaman, 23.10.2008